İş Sözleşmesinin Feshinde Yeni Hukuki Gelişmeler
3138 görüntülenme
Yargının çalışma hayatında profesyonelliğe giderek daha fazla önem verdiğini görüyoruz. Aşağıdaki kararlar çıtanın yargı tarafından yükseltildiğini gösteriyor:
Müşteriler ile "mesafesiz ilişkiler" içine giren banka şube müdürü
Çalışanların iş hayatının gereklerine ve mesleki saygınlığa özen göstermeleri son derece önemli. Aksi davranışların iş sözleşmesinin feshini gündeme getirebildiğini görüyoruz. Yargıtay'ın 13.12.2010 tarihli kararı son derece dikkat çekici.
Olay: Bir bankada şube müdürü olarak çalışan işçinin, müşterilerle mesafesiz ilişkiler içine girdiği, örneğin
mesai saatlerinde müşterileri ile internet üzerinde iddia oyunu oynadığı iddia edilmekteydi. Bunun üzerine de iş sözleşmesi işverence geçerli nedenle (kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek) feshedilmişti. Yargıtay, bu konuda işçinin açtığı davayı haklı bulmadı ve "...işvereni temsil konusunda şubenin en yetkili kişisi olan işçinin, mesai saatlerine uygun davranması, çalışma saatlerinde de tüm çabasını işine hasretmesi, çalışanlarına disiplini ile örnek olması, müşteriler ile daha sonra sorun yaşamamak için iş yaşamının gerektirdiği mesafeyi koruması gerektiği tartışılmaz. Artık
işverenden iş ilişkisini devam ettirmesi normal ölçülerde beklenemez" diyerek iş sözleşmesini feshinin geçerli nedene dayandığını kabul etti.
İşyerinde kavgaya karışma: İşverence haklı fesih nedeni sayılması
İşçilerin işyeri içinde davranışlarına dikkat etmeleri, çalışan arkadaşları ile çatışmaktan ve kavga etmekten kaçınmaları gerekiyor. Kavganın ağırlığına göre, bu durumun işçinin karşısına haklı veya geçerli bir fesih sebebi olarak çıkabileceğini belirtmeliyiz.
Olay: Yargıtay'ın 05.07.2010 tarihli kararına konu olan olayda, işyerinde iki işçi kavga etmiş, olay büyümüş ve kolluk kuvvetlerine yansımıştı. Yargıtay, kavganın ilk kim tarafından başlatıldığının belirlenememesine rağmen,
kavgaya karışan işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshini yerinde buldu ve "...sataşma ya da saldırı halinde işçinin ödevinin, durumu amirlerine bildirmekten ibaret" olduğunu belirterek kavgada haklı ya da haksız durumda olmanın önem taşımadığı sonucuna ulaştı.
Yorum: Yüksek yargının bu kararını tartışılabilir buluyoruz. Olayın arka planı irdelenmeksizin salt kavgaya karışmanın
"haklı fesih nedeni" sayılması her zaman adil olmayabilir. İşçinin haksız yere saldırıya uğraması ve kendini savunmaya çalışması da mümkün. Ancak, böyle bir durum dahi olsa, Yüksek Mahkeme'nin işçinin karşılık vermesine tolerans göstermeyeceğini görüyoruz.
Trafikte kavga eden işçiye Yargıtay'ın cevabı
Yargıtay 01.02.2010 tarihli kararı ile trafikte kaba davranışları olan ve kavga etmeyi alışkanlık haline getiren kişilere İş Hukuku bağlamında oldukça sert bir yanıt verdi.
Olay: Bireysel satış yöneticisi olarak çalışan işçi, bir bayan sürücü ile seyir halinde iken trafik kurallarına uymama yüzünden tartışmış, davacı bayan sürücünün aracının dikiz aynasına yumrukla vurarak aynanın kırılmasına neden olmuştu. Bunun üzerine, bayan sürücü şikayetçi olmuş, olay kolluk kuvvetlerine intikal etmiş, bayan sürücünün eşi durumu işverene şikayet etmiş ve bunun sonrası davacının iş sözleşmesi feshedilmişti. Yargıtay;
işverenin çalıştırdığı işçiyi seçmede özen borcu bulunduğunu, işverenin ticari imajının da bu yolla zarar gördüğünü belirtti ve iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshini yerinde buldu.
Yorum: Açıkçası, kararı gördüğümüzde ve olayı kafamızda canlandırdığımızda, işten çıkarılan işçi için
"iyi olmuş, trafik magandası dersini almış" şeklinde düşünmekten kendimizi alamadık; ancak hukuki planda bu değerlendirmenin yerindeliğinin tartışılabilecek bir konu olduğunu da belirtmeliyiz.
Mobing ve cinsel taciz: Fesih sürecinde yaşanan ispat sorunları
Tacizi ispatlamanın kolay olmadığı malum. Taciz çoğu zaman sadece mağdur ve fail arasında yaşanan ve bilinen bir eylem niteliğinde gerçekleşiyor. Yargıtay da kararlarında bu durumu;
"...sarkıntılık eylemleri çok zaman gizli yapıldığından nitelikleri itibariyle görgü tanıklarıyla ispatı mümkün olmayın olaylardır" biçiminde ifade ediyor ve genel yaşam tecrübelerini de olaya katarak çözüm arayışı içine giriyor.
Olay: Geçtiğimiz yıllarda verdiği, basına da yansıyarak kamuoyunda tartışılan bir kararda Yargıtay, tacize uğradığı ileri sürülen bayan işçinin işverene hitaben yazdığı mektubu temel aldı ve
"bir bayan işçinin nedensiz yere kendisinin cinsel tacize uğradığı yönünde bu kadar ayrıntılı olarak açıklamada bulunması hayatın olağan akışına aykırıdır" anlatımına yer vererek, (tacizci) işçinin iş sözleşmesinin işverence haklı nedenle feshedildiği sonucuna ulaştı. (Yargıtay'ın 04.11.2010 tarihli kararı)
Yorum: Son zamanlarda sıkça tartışılmaya başlanan mobing ve bunun ispatı üzerinde de durmamız yerinde olur. Kanıt, mobing ve taciz davalarında gerçekten en kritik konu. Yukarıda belirttiğimiz Yargıtay kararlarından çıkan sonuç ise şu: Olay mahkemeye ne kadar ayrıntılı aktarılır ise, davayı kazanma şansı o oranda fazlalaşıyor. Buna göre,
özellikle mobinge maruz kalan işçilerin olayların kronolojik gelişimini gösteren bir mobing günlüğü tutmasını tavsiye ediyoruz. Aynı şekilde işveren de işyerinde bir mobing ihbarı aldığında, konu ile ilgili soruşturma belgelerini muhafaza etmeli. Bu noktada, İK'nın soruşturmaları ve incelemeleri yazılı şekilde yapması (savunmalar, ifadeler vs.) yerinde olur.
Geçerli fesih sürecinde İK ve Hukuk birimlerinin dikkate alması gerekenler
İşçinin davranışları veya verimi ya da işletme gerekleri ile fesihlerde, sadece geçerli bir sebebin bulunması yetmiyor. Kanunun aradığı koşulların eksiksiz biçimde uygulanması ve hata yapılmaması gerekli. Burada özellikle İK departmanlarına büyük bir sorumluluk düşüyor.
İki konuda, İK profesyonellerinin dikkatini çekmek istiyoruz:
1. İşçinin savunmasının nasıl alınacağı.
2. Birçok davanın işverence kaybına neden olan son çare ilkesi.
İşçiden savunma nasıl istenmeli?
İş Kanunu'nda, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörüldü ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edildi. Ancak savunmanın nasıl alınması gerektiği konusunda bir açıklık getirilmiyor.
Olay: Yargıtay'ın 3.11.2011 tarihli kararında ayrıntılı biçimde işverenin ne şekilde savunma alacağını açıkladığını görüyoruz: "...İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli,
davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır. Fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar. Keza, ihbar önel süreleri içinde savunma alınması da feshin geçersiz olması sonucunu doğurur."
Yorum: Karar kapsamlı şekilde konuyu açıklamış. İK departmanlarının mutlaka bu kararı dikkate alması ve aynen Yüksek Mahkeme'nin belirttiği prosedürü izlemesi gerekiyor.
Son çare (ultima ratio) ilkesi
Geçerli fesih sebebinin varlığının, sözleşmenin feshi için yeterli olarak düşünülmesi işverenlere çok sayıda dava kaybettirdi. Yargıtay, 4857 sayılı Kanun'un yürürlüğünden bu yana istikrarlı biçimde "feshin son çare olması" ilkesini istikrarlı biçimde uyguladı ve işverenden, işçinin istihdam olanağının fiilen ortadan kalkmış olduğunu kanıtlamasını istedi.
Bu noktada hukukta çok kullandığımız
"dürüstlük kuralı"nın büyük bir rolü var. Dürüstlük kuralına uygun olarak, işverenin işçiye uygun bir iş önermesi, bunun için elinden geleni yapmış olması gerekiyor. Yargıtay'ın kararlarında son derece gerçekçi biçimde işverenin niyetini de dikkate alarak sonuca gittiğini görüyoruz.
Olay: Yüksek Mahkeme'nin 18.1.2010 tarihli kararına konu uyuşmazlıkta, (işveren) Banka birleşme sonrası yeniden yapılanmaya gitmiş, nöbet ve güvenlik hizmeti alt işverene verilmiş ve işçinin kadrosu iptal etmişti. Bu süreçte Banka, alt işveren uygulamasına gittiği hizmetlerde lise mezunlarını sınava tabi tutarak başarılı olanları bankanın diğer bölümlerinde değerlendirmişti. Ancak, davacı işçi ortaokul mezunu idi. Yargıtay;
"...hizmetin alt işverene verilmesi nedeni ile istihdam fazlalığı meydana gelen bölümde çalışan davacının, eğitim durumuna göre başka bir bölümde değerlendirme olanağı bulunmamaktadır. Bu nedenle feshin kaçınılmaz olduğu açıktır" diyerek işçinin davasını reddetti. Gerçekten somut olayda, işverenin yeniden yapılanma sonrasında işçileri bünyesinde tutmak için elinden geleni yaptığını söylemek mümkün görünüyor. Bu noktada, işverenin eğitim durumunu dikkate alması, objektif sınavlar yaparak işçilere yeni işler önermiş olmasının lehinde değerlendirildiğini görüyoruz.
Bu noktada akla şu soru geliyor: İşçiyi başka işte istihdam etme yükümlülüğünün sınırları mevcut mu? Özellikle birden fazla işyeri olan işverenler bakımdan nasıl değerlendirme yapılacak?Yüksek Mahkeme kararlarını bütünlük içinde incelediğimizde; İK'nın işçiye "yazılı, açık, somut ve bireyselleştirilmiş" nitelikte bir öneri götürmesinin yerinde olacağını söyleyebiliriz. Teklifin dürüstlük kuralına uygun ve "samimi" olması gerektiğini de eklemeliyiz. Nitekim Yargıtay, 21.7.2008 tarihli kararında bunun altını çizdi ve
"Ancak fesihten sonra yapılan teklif sonuca etkili değildir. Kaldı ki teklifin kabul edilmemesi, tazminatların ödenmesi koşuluna bağlanmıştır" diyerek samimi ve inandırıcı bulmadığı öneriye değer vermeyerek davayı işçi lehinde çözümledi.
Bu sorulara Yargıtay'ın güncel kararlarında cevap verdiğini görüyoruz. Yüksek Mahkeme'ye göre; "...Feshin son çare olması ilkesinin işverenin tüm işyerleri bakımından değerlendirilmesi doğrudur.
Davacının diğer işyerlerinde değerlendirilebilmesi uygun boş pozisyon bulunmasına bağlıdır". Buna göre, son çare ilkesinin uygulanmasında, işverenin sadece işçiyi fiilen çalıştırdığı işyerinde değil, sahibi olduğu diğer işyerlerinde de istihdam olanağını araştırması gerekiyor.
İşverenin bu konudaki çabalarını somut olarak belgelemesinin de büyük önem taşıdığını söylemeliyiz.
Yüksek Mahkeme kararlarını bütünlük içinde incelediğimizde; İK'nın işçiye "yazılı, açık, somut ve bireyselleştirilmiş" nitelikte bir öneri götürmesinin yerinde olacağını söyleyebiliriz. Teklifin dürüstlük kuralına uygun ve "samimi" olması gerektiğini de eklemeliyiz. Nitekim Yargıtay, 21.7.2008 tarihli kararında bunun altını çizdi ve "Ancak fesihten sonra yapılan teklif sonuca etkili değildir. Kaldı ki teklifin kabul edilmemesi, tazminatların ödenmesi koşuluna bağlanmıştır" diyerek samimi ve inandırıcı bulmadığı öneriye değer vermeyerek davayı işçi lehinde çözümledi.
Kanıt olabilecek belgeleri saklayın
Mobingde olay mahkemeye ne kadar ayrıntılı aktarılır ise, davayı kazanma şansı o oranda fazlalaşıyor. Özellikle mobinge maruz kalan işçilerin olayların kronolojik gelişimini gösteren bir mobing günlüğü tutmasını tavsiye ediyoruz. Aynı şekilde işveren de işyerinde bir mobing ihbarı aldığında, konu ile ilgili soruşturma belgelerini muhafaza etmeli. İK'nın soruşturmaları ve incelemeleri yazılı şekilde yapması (savunmalar, ifadeler vs.) yerinde olur.
* Bu yazı, Yenibiriş Dünyası Mart - Nisan 2012 sayısında da yayınlanmıştır.
07/01/2013
